通过剥离并购模式取得宜春建筑资质的两个核心问题

剥离并购模式有许多优点，但有两个核心问题需要解决，一是子公司股权转让是否会被认定为资质买卖，影响合同效力？二是剥离并购模式是否绝对安全，母公司原有债务是否会牵扯到子公司？
01.针对第一个问题，虽然目前已有诸多企业通过剥离并购方式成功获取了宜春建筑资质证书（上市公司近年已公告案例如附），但从司法实践来看，各地法院对于子公司股权交易行为的性质和法律效力仍存在不同观点。
绝大部分法院认为交易合同系双方真实意思表示，母子公司资质剥离与股权转让相结合的方式并非直接受让资质证书，不属于法律禁止的转让、出借资质证书的情形，因此合同有效，相关案例如（2019）川01民终15601号、(2020)苏11民终1454号等。
但仍有部分法院认为，虽然母公司资质剥离和子公司股权转让两个法律行为单独评价均为合法，但上述行为实质是为了完成建筑企业资质的转让，以合法形式掩盖了非法目的，因此交易合同无效，相关案例如（2020）浙08民终601号、(2017)川0106民初9953号等。
考虑到企业收购子公司股权，背后的商业目的常常就是收购建筑资质，这一风险一旦暴露，客观上无法完全避免。因此，在实务操作中，我们通常需要针对具体项目的实际情况，通过设置合理的合同结构、商业条件与合同条款，平衡考虑各方利益，提高整体违约成本，尽可能降低涉诉风险。
02.针对第二个问题，子公司是独立于母公司的法人主体，除非各方约定了子公司承担母公司部分债权债务（如(2020)浙03民终237号案，该案中法院结合母公司的财务状况和资产转移范围，考虑母公司的资产转移行为对债权人利益的影响，进而判定子公司承担连带责任），否则子公司原则上不会仅因承接母公司资质，对母公司原有负债承担责任。

                                                                                                               
从当前司法实践案例来看，法院一般认为，建筑业资质是政府对企业从事建筑行业所发放的许可证书，其性质属于行政许可，本身不具备资产价值。因此，仅将母公司建筑资质平移给子公司，并未涉及资产及债权债务的移转，并非公司分立，且未造成母公司责任资产的减少，不存在利益输送和公司人格混同，子公司无需对母公司的债务承担清偿责任。相关案例如(2020)青执复1号、(2020)闽08民终259号、(2019)皖17民终211号、(2019)川01民终4600号等。
但是，结合我们为类似项目服务经验来看，考虑到收购对价等因素，在真实的并购交易中，子公司通常不仅只取得施工资质，一般还需装入部分资产，因此可能涉及母子公司之间的资产转移。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第七条：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”之规定，部分法院可能认定资质及有关经营性资产转移至子公司的行为，不是正常的资产划转行为，而是属于一种掏空企业，假借划转之名转移优质财产，甩掉企业自身债务的违法行为，存在明显的逃废债务的主观故意，符合“反向揭开公司面纱制度”的适用条件（见《<最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>第七条的适用与反向揭开公司面纱制度》，作者潘勇锋，载于《民商事审判指导•民商审判案例分析》2008年第2辑，总第14辑，第158页）。如子公司被“反向揭开公司面纱”，被认为属于非典型的公司分立行为，则需在承接母公司资产范围内对母公司原有债务承担连带责任。
值得注意的是，上述司法解释虽年代较久，但目前仍具有法律效力。在我们近期代理的一件标的金额数亿元的案件中，我们援引上述司法解释要求全资子公司对母公司债务承担连带责任，获得了法院的支持。关于该案中涉及的一些细节及背后较为复杂的法律问题，我们后续再作专题分享。